Não me acanho de parecer aqui tautológico, pleonástico ou simplesmente repetitivo, quando insisto na defesa da constituição brasileira, especialmente quando sou chocado por um ataque contra ela desferido pela personalidade jurídica mais aplaudida no combate à corrupção no país: o juiz Sérgio Moro, titular da Operação Lava Jato. Em uma declaração constitucionalmente abúlica, o magistrado – exatamente sobre quem repousam as esperanças de um efetivo combate à corrupção endêmica que se instalou no país – defende o uso de provas ilícitas “quando obtidas de boa fé”. Ele não chegou a explicar como será possível quantificar “boa fé”. Nem seria necessário, tamanho o absurdo do desprezo pelo significado da Cláusula Pétrea da constituição que estabelece, no inciso LVI, do artigo 5º, serem “inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
Sua declaração, em audiência na Câmara dos Deputados, provocou imediata indignação nos meios jurídicos brasileiros. A função do juiz, afinal, é assegurar a legalidade dos direitos e garantias fundamentais. Fico assustado com o tamanho de sua ingenuidade jurídica, pois admite-se que um “homem médio” (senso comum) possa defender essa idéia tacanha. Mas nunca um magistrado. O processo que não obedecer às regras estabelecidas, qualquer que seja o seu resultado, para punir, é fruto de árvore envenenada. O exercício do “jus puniendi” é legítimo e necessário desde que em obediência às regras do devido processo penal constitucional. Qualquer iniciativa que fuja desse balizamento significa recurso à barbárie, tão ilegal quanto o crime que se almeja coibir.
A gravidade da declaração de Sérgio Moro está no fato de interferir diretamente – considerado o potencial midiático do qual desfruta – em favor da aprovação, sem a adequada e cuidadosa discussão, das 10 Medidas contra a Corrupção, propostas pelo Ministério Público Federal, que tramitam como Projeto de Lei 4.850/2016. Para o responsável pelos processos da operação “lava jato” em Curitiba, “pessoas que infringem a lei sem intenção de cometer um crime” ou empregados que fazem uma denúncia “em situação conflituosa com sua ética” devem ter suas provas preservadas. Não devem. Um crime não deixa de ter existido pela simples boa vontade de seu autor. E as provas obtidas por meios ilegais são rigorosamente ilícitas.
Ademais, a avaliação do juiz sobre o que chama de “boa fé” está claramente relacionada à questão das gravações telefônicas entre o ex-presidente Lula e a presidente afastada Dilma Rousseff, que provocaram a reprovação do Supremo Tribunal Federal. O questionamento à posição do juiz não tem absolutamente coisa alguma a ver com o combate à corrupção. É preciso avaliar de forma igualmente cuidadosa algumas considerações claramente oportunistas manifestadas a pretexto de defender a Operação Lava Jato ou dela se valendo para justificar manifestações de espíritos autoritários, como as reiteradas tentativas de criminalizar o exercício da advocacia. O combate à corrupção é amplamente meritório e merece aplausos de toda a sociedade brasileira. Mas não pode jamais desviar-se do devido processo legal e do que estabelece a constituição.
O próprio MPF, de cuja lavra saíram as “10 medidas contra a corrupção” já foi forçado a reconsiderar o texto que falava originalmente em incluir o “aproveitamento de prova ilícita” no artigo 157 do CPP: “poderá o juiz ou tribunal determinar o aproveitamento da prova ilícita, com base no princípio da proporcionalidade, quando os benefícios decorrentes do aproveitamento forem maiores do que o potencial efeito preventivo, da decretação da nulidade, sobre o comportamento futuro do Estado em investigações”. Criticado por advogados, o texto foi alterado para que o juiz só possa aceitar a prova ilícita “quando os benefícios decorrentes do aproveitamento forem maiores do que o potencial efeito preventivo”.
Ainda assim, ao justificar a necessidade de “ajustar” nulidades processuais, o documento mantém a defesa do uso de “atos ilícitos”. A verdade é que o projeto, apresentado num momento de excepcional exposição positiva do Ministério Público, carece de melhor avaliação do que lhes podem conferir os deputados em função do forte componente eleitoral que envolve tudo o que é relacionado com a Lava Jato, tamanha é a indignação popular com a corrupção. Mas é fundamental que seja submetido à apreciação técnica, especialmente da OAB. Não se pode, afinal, legislar sobre excepcionalidades que se espera sazonais. A Lava Jato vai ser encerrada em algum momento. Mas a lei vai permanecer.
Em qualquer das formas propostas pelo MPF para as provas ilícitas a iniciativa é absolutamente inconstitucional. Na verdade, o manto protetor da “cruzada contra a corrupção” pode sentenciar a substituição do estado democrático de direito por um estado policialesco, bem ao sabor dos oportunistas que apregoam saber o que é melhor para a população, mas defendem, na verdade, as próprias convicções autoritárias. Como afinal avaliar o que é boa fé ou boa intenção? A que tipo de convicção moral a avaliação será submetida? E esta não é a única proposta a merecer um estudo mais acurado. Voltaremos ao assunto.